明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性
根据《刑事审判参考》总第105集第1133号案例编辑，撰稿：陈雯（广东省东莞市第一人民法院），审编：马岩（最高人民法院刑五庭）。
一、基本案情
东莞市第一人民法院经不公开审理查明：2007年1月，被告人王某经某县艾滋病性病皮肤病防治中心确证为HIV-1抗体呈阳性。2013年9月5日16时许，王某与陆某商定在出租屋进行性交易，嫖资为30元。陆某在未使用安全套的情况下与王某发生性关系。后二人被巡查的公安人员抓获。经东莞市疾病预防控制中心检验，王某的HIV-1抗体呈阳性。
东莞市第一人民法院认为，被告人王某明知自己患有严重性病而实施卖淫活动，其行为已构成传播性病罪。鉴于王某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国》第三百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以王某犯传播性病罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
二、主要问题
1、艾滋病是否属于严重性病？
2、明知自己携带艾滋病病毒而卖淫如何定性？
三、裁判理由
1、艾滋病属于严重性病。1991年8月12日施行的《性病防治管理办法》第二条规定：“本办法所称性病包括《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒......”根据该规定，艾滋病是与淋病、梅毒同一等级的性病。2013年新修订了《性病防治管理办法》，虽然未明确规定艾滋病系性病，但是将艾滋病单列出来，规定其防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行，这并不意味着艾滋病在医学和法律层面上被排除出性病的范畴，而是将其视为特殊性病。这种行政法层面上的立法变动并不影响刑法上“严重性病”的认定范围，更不能否定艾滋病作为性病的医学属性。同时，从疾病的传染性、危害性程度看，艾滋病与淋病、梅毒同属于《传染病防治法》规定的乙类传染病，对健康的危害更远大于淋病、梅毒，理应视为“严重性病”。
2、明知自己携带艾滋病病毒而卖淫，故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪、传播性病罪都有可能构成，须具体问题具体分析。
（1）本案王某不构成故意伤害罪。故意伤害罪是结果犯，构成犯罪必须造成被害人轻伤以上的后果。王某从事卖淫活动，与嫖娼人员并无仇怨，对可能发生的致使嫖娼人员陆某感染艾滋病病毒的结果只持放任心态，同时无证据证实嫖娼人员陆某因此感染了艾滋病病毒。出于间接故意实施的犯罪行为未发生危害结果的，不构成犯罪，故王某不构成故意伤害罪。 如果王某出于希望或者放任他人感染艾滋病病毒的心里进行卖淫嫖娼活动，并使对方感染艾滋病病毒（或发病死亡），可以认定其构成故意伤害（致死）罪。
（2）王某不构成以危险方法危害公共安全罪。本案现有的证据尚未达到以危险方法危害公共安全罪的证明标准。王某主观上称进行性交易时会要求对方使用安全套，如果对方不愿意使用治愈艾滋病，考虑到自己艾滋病病毒传染给对方的可能性较小，也会同意。可见王某并无恶意传播艾滋病病毒以报复社会的意图治愈艾滋病，只是为了牟利而在一定程度上放任危害结果的发生。现有的证据无法证实王某的行为造成了广泛的社会危害，故王某也不构成以危险方法危害公共安全罪。 如果有充分证据证实其得知自己系艾滋病病毒携带者后仍长期卖淫，与其进行性交易的人员众多，甚至导致艾滋病的进一步扩散，可认定其构成以危险方法危害公共安全罪。
（3）本案王某只能认定传播性病罪，东莞市第一人民法院认定是正确的。
故意传播艾滋病行为亟待刑法规制
作者：贾明慧（首都经济贸易大学法学院），首载《检察日报》
艾滋病是当今世界最为严重的传染病，感染艾滋病几乎意味着死亡。而在现实社会生活中，存在部分艾滋病患者基于各种动机利用自身感染艾滋病病毒进行违法犯罪活动，此类行为严重损害他人身体健康，极易造成社会恐慌。今年两会期间，有民主党派提出在刑法中增设“故意传播艾滋病罪”的建议。笔者认为，在我国现行刑法不能对故意传播艾滋病行为进行有效制裁的情形下，探讨在刑法框架内如何规制故意传播艾滋病行为确有必要，有助于有效应对日益多发的故意传播艾滋病行为。
首先，刑法关于传播性病罪的立法存在行为范围过窄问题。刑法第360条第1款规定了传播性病罪，但该罪仅适用于有金钱交易的卖淫嫖娼行为，对于目前危害严重的男性同性性行为、无金钱物质交换的性行为等故意传播艾滋病行为不能适用。另外，虽然艾滋病与淋病、梅毒同属于性病的范畴，但是淋病、梅毒等性病可以治愈，而艾滋病目前尚没有有效治愈办法，故意传播艾滋病行为的社会危害性明显大于后者。而传播性病罪的法定刑为“五年以下有期徒刑”，但艾滋病是一种致命性的传染病，以该罪法定刑对故意传播艾滋病行为进行定罪处罚难以实现罪责刑相适应。
其次，利用以危险方法危害公共安全罪惩治故意传播艾滋病行为存在行为对象和后果适用的障碍。以危险方法危害公共安全罪主要针对的是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。但在现实生活中，故意传播艾滋病行为有时则仅发生在特定人之间，以危险方法危害公共安全罪对此面临着适用对象的障碍。
再次，以故意杀人罪惩治故意传播艾滋病行为存在着结果和因果关系的认定困难。刑法中的故意杀人罪是结果犯，其既遂标志是死亡结果的发生。但故意传播艾滋病给特定人的行为，从行为人完成传播行为到被害人死亡结果发生的时间是不特定的，至少需要数年，因而被传染者死亡结果发生具有不即时性和相对不确定性。即便被害人死亡，在有些情况下，也很难证明被害人的死亡结果是由行为人故意传播艾滋病行为造成的。
最后，以故意伤害罪惩治故意传播艾滋病行为存在着伤害结果难以确定的问题。我国司法实践中，只有造成被害人轻伤以上结果才成立故意伤害罪。以故意伤害罪追究故意传播艾滋病行为，将面临着如何证明感染艾滋病的情形属于造成他人轻伤以上结果。而当前我国伤情鉴定标准是以身体实际受到的伤害为依据。艾滋病侵害的是人的免疫系统，故意传播艾滋病的行为并不会直接造成他人身体损伤，以故意伤害罪定性将面临着伤害结果难以确定的困难。
可见，要实现对故意传播艾滋病行为的有效覆盖、全面规制和应有的处罚力度，需要通过增设故意传播艾滋病罪的方式进一步完善立法。
考虑到故意传播艾滋病罪与相关罪名的区分和均衡，在增设故意传播艾滋病罪时，需要特别注意两个问题：
第一，故意传播艾滋病罪的主观方面应仅限定为“故意”。刑法第330条规定的妨害传染病防治罪包含过失犯罪，入罪门槛是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”。而根据我国传染病防治法第3条规定，艾滋病属于乙类传染病。在立法未将乙类传染病纳入过失传播犯罪范围的情况下，单独将过失传播艾滋病这一乙类传染病的行为入罪，不符合刑法第330条将乙类传染病排除在妨害传染病防治罪范围的立法目的。
第二，不必列举故意传播艾滋病罪的传播行为。刑法增设故意传播艾滋病罪时，没有对传播的行为方式进行列举，这一方面是因为主观方面的“故意”设置可以将一些风险较低的传播艾滋病行为排除在犯罪范围之外；另一方面，是因为艾滋病传播的方式多样，且艾滋病患者在发现自己被感染艾滋病后基本上对艾滋病的传播方式都有所了解，对艾滋病的传播方式不作列举并不影响人们对该罪行为方式的认知。另外，增设故意传播艾滋病罪在入罪门槛上有必要采取“行为”标准，即只要有故意传播艾滋病的行为即可入罪。这主要是考虑到艾滋病对人体的严重危害性，故意传播艾滋病行为一经实施即将被害人置于对生命、健康具有巨大危险的情境之中。刑法要防治艾滋病的传播，必须着眼于消除这种可能导致他人被感染的情境。